时政新闻眼丨让中华民族共同体牢不可破，中央民族工作会议释放重要信息

不确定性包括两层意思：一是，在意涵上，作为清单两大构成要素的权力清单和责任清单各自具有不确定性。

法院认为，被告苏州市工商局商标局具有处以罚款的裁量权，因为我国《商标法》第五十三条规定，工商行政管理部门在处理侵犯注册商标专用权纠纷时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，并可处以罚款。此外，实践中还存在着将本来属于行政程序的问题，却被法院以其他实体性的审查标准所代替的情况。

[20]此外，没有考虑法律所规定的因素，或者考虑法律所禁止的因素，可能因为不符合法律的规定而违法，但是否考虑了法律所规定的因素，以及未考虑法律所禁止的因素，就一定合法、合理呢?自此不无疑问。这种形式化的认定技术，虽然具有与适用法律规则一样的确定性，但其缺陷在于，在没有同案可予以对比的情况下，该项评判技术将无法发挥作用，由此使得明显不当标准的适用范围受到极大的限制。[27][英]卡罗尔·哈洛、理查德·罗林斯著:《法律与行政》(上卷),杨伟东等译,商务印书馆2004年版,第208页。四、 明显不当标准在程序裁量权中的适用任何行政行为都是实体内容和程序形式的统一。譬如，《110接处警工作规则》第15条规定：110报警服务台接到报警后，根据警情调派警力进行处置,其中根据警情调配警力,就属于法定程序范畴内所存在的出警裁量权。

[10]参见何海波:《论行政行为明显不当》,《法学研究》2016年第3期,第80-82页;崔卓兰:《论显失公正行政处罚的不合法》,《法学研究》1990年第6期,第18页。[64]参见李建良:《论行政法上之意思表示》,载廖义男教授祝寿论文集编辑委员会编《新世纪经济法制之建构与挑战——廖义男教授六秩华诞祝寿论文集》,我国台湾地区元照出版公司2002年版,第228页。在推进政府信息公开工作中，可以将各单位的政府信息公开情况纳入绩效考核，处于末位的部门不仅会在绩效考核评比中获得较差的成绩，而且该部门工作人员会受到扣除奖金之类的处罚。

《交通运输公共企事业单位信息公开指导意见》第4、5条。因此，尽管将公共企事业单位同行政主体一并作为信息公开义务主体是朴素的良好愿望，但处理公共企事业单位作为公开义务主体的问题，要从理想化的状态中走出来，正视现实、立足现实。[51]前引[50]，周汉华书，第64页。本文余下内容分三部分证成这一观点。

如早在2008年5月1日《条例》开始施行当天，中国民用航空局就颁行了《民航行政机关政府信息公开办法》，第30条规定：民航业内与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中公开信息，另行规定。实践中，中央和地方层面出台的细化规定早已超越第37条列举的范围，涉及如科技、文化、电信、邮政、金融、社会保障、农业服务、殡葬等领域。

比如《北京市政府信息公开规定》第8条就对《条例》第14条中的商业秘密做了更为详细的界定。第二种理由看似回避但实际指向这一区别，因为绝大部分主管机构之所以不在具体实施办法中规定诉讼权利，正是因为清楚公共企事业单位严格来说并非适格被告。《高等学校信息公开办法》第23、26条。第二条进路同样不考虑行政主体的定性，而是以公共企事业单位的法人地位为依据认定被告适格。

黄海华：《政府信息公开的多元思考——修改〈政府信息公开条例〉应当遵循的立法原则》，载《中国法律评论》2016年第4期。[3]以公共企事业单位信息公开为关键词在中国知网上做主题检索，得到45个结果。第二，若前一个问题获得肯定的答案，则进一步确定是否属于适格被告。[51]但厂务公开和校务公开最终没有单行立法，而是写入《条例》第37条。

[60]最终，《行政诉讼法》没有赋予公共企事业单位被告资格，《条例》的二元结构得以维系。但目前信息公开意见箱这一渠道已不复存在[34]，因为2014年国家能源局修订出台的《供电企业信息公开实施办法》第15条仅保留了举报热线。

最后一部分论证入条例化既可欲也可行，并提出对《条例》第37条的具体修改方案。可行路径是调整条例修订草案对第37条的修改，明确公共企事业单位信息公开适用《条例》，并设置申诉前置程序，从而引入复议和诉讼机制。

[9]在北大法宝数据库的地方法规规章板块以政府信息公开为法规标题进行高级检索可得该结果。因此，被告天津市地下铁道运营有限公司是政府信息公开的行为主体。过去10年的实践表明：把公共企事业单位作为适用《条例》的信息公开义务主体，并不会对其自主运营造成过重负担。这些实践中探索出的做法，就是公共企事业单位公开主体问题的答案。有学者援引认定公共企业为信息公开行政诉讼适格被告的司法案例，主张通过宣传和普及使之成为法院审理相关案件的判准。[10]参见北京大学公众参与研究与支持中心：《中国行政透明度观察报告(2011-2012)》，法律出版社2013年版，第69页。

根据《条例》第4条，各级政府应建立健全本行政机关的政府信息公开工作制度。[66]参见前引[4]，沈岿、何海波文。

国务院法制办《关于〈中华人民共和国政府信息公开条例(修订草案征求意见稿)〉的说明》对该问题也未展开说明。已有学者批评该条过分限缩信息公开复议或诉讼事由，与最高法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》相抵牾。

这是运行10年后，我国政府信息公开制度首次面临系统性改革，受到广泛关注。[49]第二种做法可称为暗度陈仓，即忽略公共企事业单位的非行政主体地位，径直定为适格被告。

[13]参见中国社会科学院法学研究所：《中国政府信息公开第三方评估报告(2015)》，中国社会科学出版社2016年版，第173页。[2]参见前引[1]，后向东文。但是，对于公共企事业单位，如果其违反规定，不公开相应信息，目前还找不到强有力的监督制约手段。然而，10年实践表明：由于责任分配不清、科层压力不够，行政保障面临制度配套不足、考评追责乏力和监督救济缺失的困境。

但法院对此没有采纳，而是指出：被告是电子通讯运营商，面向社会公众提供电讯服务，属于公共企业的范畴。更重要的是，我国政府信息公开制度正处在修法变革的转折点，是时候反思《条例》内嵌的二元结构以及公共企事业单位信息公开制度的特殊地位，重塑信息公开制度理想图景。

第二，不可否认，同行政主体相比，公共企事业单位信息公开确有其特殊之处。[62]第三种方案是依靠宣传、普及相关案例推动公共企事业单位信息公开的司法救济。

没有了责任追究上的约束，信息公开规定对于公共企事业单位的震慑力也就微乎其微了。之所以如此，最重要的原因是在长期的政府办市场和政府办社会传统之下，我国的公共企事业单位具有两大特点：一是数量和规模庞大，二是承担大量行政职能。

据此，有的法院为避免大量信息公开诉讼案件涌入，将‘参照解读为缺乏法律和理论依据，借此来摆脱带来的审判负担和裁判风险。[47]一些案件中，法院据此认定公共企事业单位可以在信息公开诉讼中成为适格被告，如徐某与天津市滨海新区水务局、天津市水务局信息公开争议案([2016]津0116行初288号)。又如在阮某与广州市自来水公司信息公开案([2017]粤71行终1522号)中，原告申请公开刘屋洲至西洲水厂原水输水管工程的工程资料，旨在为其与被告之间的民事纠纷搜集证据。[52]因此，《条例》第37条在全球信息公开立法中或许属于例外，但并非当初对信息公开制度认识不深入，对规律性把握不够的结果[53]，而是一个立足本土语境、解决现实问题的选择。

[28]参见张昊天：《论公共企业的信息公开主体资格》，载《交大法学》2016年第2期。[58]高秦伟：《私人主体的行政法义务》，载《中国法学》2011年第1期。

[48]该判决书的这段说理基本沿用了相关教科书的表述，参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2014年版，第347页。[48]这实际上是借鉴了有学者提出的信息公开特殊论，即对公共企事业单位的识别，不能完全采用行政主体理论，因为行政主体理论是建立在国家行政之上的，在林林总总的公共企事业单位中，或许在某种组织形态上、具体行为模式之中夹杂着法律法规授权组织，但又不完全是，它们更多的可能是涉及社会行政、给付行政范畴，是与传统行政主体很不一样的组织形态。

我国宪法第2条第3款规定：人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。这里的决定包括处理信息公开投诉举报的决定。